Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów po raz kolejny wykrył zmowę przetargową i nałożył kary na przedsiębiorców w niej uczestniczących. Tym razem chodzi o branżę geodezyjno-kartograficzną – blisko 1,8 mln zł kary na jedenaście przedsiębiorstw. Ponadto, wszczął postępowanie antymonopolowe przeciwko siedmiu firmom oferującym usługi pralnicze. Warto przyjrzeć się tym przypadkom, żeby wiedzieć jakich sytuacji unikać.
Czemu konsorcjum uznano za zmowę przetargową?
Decyzje Prezesa UOKiK są uznawane za zaskakujące – konsorcja są stosowane zupełnie powszechnie do startowania w przetargach. Czemu więc tym razem Prezes UOKiK uznał je za zmowę przetargową?
Prezes UOKiK w komunikacie poinformował, że ustalił, iż jedenaście firm geodezyjno-kartograficznych wspólnie ustalało warunki swojego udziału w przetargach publicznych. Przedsiębiorstwa przystępowały do przetargów w formie dużego konsorcjum, które składało jedną wspólną ofertę, a następnie dzieliły miedzy siebie uzyskane zamówienie. W praktyce oznaczało to, że niektóre firmy formalnie uczestniczyły w przetargach, ale nie wykonywały żadnych prac. W ocenie Prezesa UOKiK przedsiębiorcy działając w mniejszych składach byli w stanie zrealizować zadania zlecane w przetargach, a utworzenie konsorcjum miało na celu zawarcie zmowy przetargowej i wyeliminowanie konkurencji pomiędzy jego uczestnikami.
Doświadczenie pokazuje, że od ukarania przez Prezesa UOKiK do prawomocności decyzji droga jest bardzo daleka i może się skończyć jej uchyleniem. Niemniej, przykład ten pokazuje bardzo ważną kwestię – decydujące znaczenie ma cel lub skutek porozumienia, niezależnie od jego formy prawnej. W tej sprawie ważne było, że niektórzy przedsiębiorcy nie brali udziału w wykonaniu zamówienia – to prima facie świadczy o tym, że cel zawiązania konsorcjum był inny niż wspólne wykonanie zamówienia.
Umowa konsorcjum jest niezwykle pożyteczna w obrocie gospodarczym – pozwala na współpracę podmiotów przy realizacji konkretnego celu biznesowego, pozwala współpracować przy ubieganiu się o zamówienia i ich wykonywaniu. Jeśli jednak przedsiębiorcy zawierają umowę konsorcjum tylko po to, aby uniknąć konkurowania ze sobą w danym przetargu – wstępnie wygląda to na zmowę przetargową.
Uzgadnianie ofert
W drugim z postępowań chodzi o dobrze już znaną praktykę uzgadniania kwot w ofertach: kilku przedsiębiorców składa osobne oferty w taki sposób, że obejmują dość duży zakres cenowy. Jeśli okaże się, że nie wystartował nikt inny – wycofują wszystkie oferty oprócz tej najwyższej (lub doprowadzają do niezawarcia umowy w inny sposób, np. poprzez niedostarczenie dokumentów wymaganych przez zamawiającego). Dzięki temu wygrywa przedsiębiorca, który zaproponował najwyższą cenę. Jeśli jakiś przedsiębiorca spoza zmowy złożył ofertę – wycofują swoje oferty tak, aby wygrała ta, która jest nieznacznie poniżej ceny zaproponowanej przez przedsiębiorcę nie biorącego udziału w zmowie.
W tej sprawie ciekawy jest wątek dowodowy – kluczowe okazały się wiadomości wymieniane w aplikacji mobilnej pomiędzy przedsiębiorcami. Uzgadniali w nich kwoty, jakie każdy z nich umieści w ofercie. Dostęp do tej korespondencji Prezes UOKiK uzyskał na skutek przeszukania przeprowadzonego w siedzibach tych firm.
Pewnym zaskoczeniem może być fakt, że zmowa nie była skuteczna – pomimo uzgodnień przetarg wygrał przedsiębiorca nie biorący udziału w zmowie. W prawie karnym jest taki termin: usiłowanie nieudolne.
Kary
Przypomnę, że maksymalna kara za zmowę przetargową może wynieść 10% obrotu osiągniętego przez przedsiębiorcę w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Dodatkowo na mocy art. 6 ust. 2 porozumienie dotyczące zmowy przetargowej jest nieważne z mocy ustawy, zaś na gruncie art. 70(5) § 1 kodeksu cywilnego, organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej w taki sposób umowy. Uprawnienie to wygasa po upływie miesiąca od daty, w której uprawniony dowiedział się o istnieniu takiej przyczyny.
Ponadto, zmowa przetargowa jest przestępstwem. Zgodnie z art. 305 § 2 kk, kto w celu wywarcia bezprawnego wpływu na wynik trwającego lub przygotowywanego przetargu lub postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wchodzi w porozumienie z inną osobą, przekazuje lub rozpowszechnia informacje lub przemilcza istotne okoliczności, działając na szkodę właściciela mienia, osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest lub ma być dokonywany bądź która prowadzi lub ma prowadzić postępowanie, albo na szkodę interesu publicznego, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.